O Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final (não contribuinte do imposto), está previsto no artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal (EC 87/2015).
Inicialmente foi regulamentado pelo Convênio ICMS 93/2015, porém, em fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional a exigência do imposto, sem edição de lei complementar (ADI 5469). Todavia, o STF decidiu que até 31 de dezembro de 2021 os Estados poderiam continuar cobrando normalmente.
No dia 16 de dezembro de 2021 o Congresso Nacional aprovou o Projeto de lei complementar nº 32/2021, correspondente a Lei complementar nº 190. Contudo, a lei apenas foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022, que resultou em divergência acerca do período de sua exigência.
No Direito Tributário a criação ou aumento de um tributo deve observar o princípio da anterioridade, que proíbe sua cobrança no mesmo exercício financeiro em que a lei foi publicada (anterioridade anual); e antes de 90 dias da publicação da lei (anterioridade nonagesimal).
O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 é expresso ao prever que a produção dos efeitos da lei, deve observar a alínea “c”, inciso III, do caput do art. 150, da Constituição Federal, que trata da anterioridade nonagesimal, cujo dispositivo, por sua vez, exige a observância da alínea “b” (anterioridade anual)[1].
Para a FECOMERCIOSP, o Difal ICMS nas operações a não contribuintes, só poderia ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023. Contudo, diversos estados entenderam de modo diverso, inclusive o Estado de São Paulo, que editou a Lei estadual nº 17.470, de 13/12/2021 e passou a exigir o imposto a partir de 1º de abril de 2022, respeitando apenas a anterioridade nonagesimal.
Diante da insegurança jurídica instaurada, os contribuintes buscaram o Poder Judiciário, inclusive com a interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066, proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ).
Considerando a relevância do tema, quarenta entidades ingressaram na ADI 7066 como amicus curiae (amigo da Corte), inclusive a FECOMERCIOSP e CNC.
A Federação, por meio do Conselho Superior de Direito (CSD) e do Conselho de Assuntos Tributários (CAT), encaminhou memoriais para os gabinetes dos ministros e fez coro junto a outras entidades com o objetivo de impactar a votação, que começou em setembro de 2022 e foi paralisada quando o placar estava em 5 a 3, favorável aos contribuintes.
No dia 29 de novembro de 2023 o julgamento presencial foi concluído e, por maioria (6x5), julgado improcedente a ação, estabelecendo a possibilidade da exigência do Difal ICMS após noventa dias da publicação da LC 190/2022.
O voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, foi o que prevaleceu. Ele afirmou que o princípio da anterioridade anual não é aplicável ao caso, uma vez que a LC 190/2022 não criou e nem majorou tributo. Segundo ele, a referida lei apenas estabeleceu uma regra para a repartição da arrecadação tributária. Para Moraes, houve o fracionamento do tributo entre o estado de origem e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte. O relator reformulou seu voto inicialmente apresentado no julgamento virtual, onde afastava, inclusive, a anterioridade nonagesimal. Agora, ao menos, ele considera aplicável ao caso, devido à escolha do legislador. Acompanharam o relator, os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.
O ministro Edson Fachin apresentou um voto divergente, argumentando que, mesmo que o Difal ICMS não tenha sido instituído pela Lei Complementar 190/2022, ele não pode ser exigido no mesmo exercício financeiro, pois isso violaria o princípio da anterioridade anual. Para Fachin, a lei analisada não prevê a aplicação da noventena, mas do dispositivo constitucional que exige sua observância (alínea “c”, inciso III, art. 150), que determina a aplicação conjunta da alínea “b” (anual). Acompanharam o divergente, os ministros Ricardo Lewandowski (aposentado), André Mendonça, e as ministras Rosa Weber (aposentada) e Cármen Lúcia.
O acórdão da decisão ainda não foi publicado, mas as entidades já se preparam para opor embargos de declaração.
Ocorre que o voto vencedor (ministro Alexandre de Moraes) partiu da premissa (equivocada) que não houve aumento do tributo, mas apenas uma técnica de distribuição de receitas entre entes federativos, sem repercussão econômica tributária aos contribuintes. Acrescentou ainda que não houve alteração de hipótese de incidência e nem base de cálculo, só alteração do sujeito ativo (apenas o fracionamento da receita do tributo).
Como bem pontuado pelo voto vencido (ministro Edson Fachin), houve ônus tributário e não mera repartição de tributo, ou seja, as empresas tiveram que suportar o aumento de carga tributária neste período de exigência do tributo, e, em muitos casos, sem repassar esse custo ao consumidor.
Diferentemente das discussões travadas pelos ministros da Suprema Corte, não houve apenas alteração do sujeito ativo, mas também da base de cálculo do imposto.
Após a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015 que possibilitou a exigência do Difal ICMS nas operações para consumidor final localizado em outro Estado (art. 155, § 2º, VII, CF), a regra-matriz de incidência era regulada pelo Convênio ICMS 93/2015, cuja base de cálculo é diversa da disposta pela LC 190/2022.
Desta forma, apesar do entendimento diverso da maioria dos ministros, entendemos que a mudança da base de cálculo do tributo acarretou em majoração tributária, reforçando a necessidade de observância da anterioridade anual, nos termos da alínea “b”, inciso III, do caput do art. 150, da Constituição Federal
Portanto, assim que o acórdão do julgamento do STF ocorrido em 29 de novembro de 2023 for publicado, a FECOMERCIOSP analisará a pertinência da oposição dos embargos de declaração (recurso), considerando a contradição da decisão proferida.
Atenciosamente,
Assessoria Jurídica
Fecomercio SP
[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
(..)
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela EC nº 42/2003)
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