O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6030, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), com a intervenção da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) por meio de uma amicus curiae, reconheceu a constitucionalidade da exigência de que empresas enquadradas no regime tributário do Simples Nacional, que realizam operações interestaduais, recolham a diferença de alíquota do ICMS na Substituição Tributária, que concentra o recolhimento do tributo aos estados em uma única etapa (monofásica) logo no início da cadeia produtiva.
A ação visava afastar o recolhimento do diferencial de alíquotas (interna x interestadual), argumentando que isso prejudica o tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte (EPP) e microempresas (ME) previsto no artigo 5º, caput, e no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal. Tal exigência impõe um fardo financeiro significativo sobre essas empresas, que possuem tratamento diferenciado, sendo necessário, portanto, declarar a inconstitucionalidade do artigo 13, §1º, inciso XIII, alíneas ‘a’, ‘g’, item 2, e ‘h’, da Lei Complementar 123/2006.
Para o relator do processo, Ministro Gilmar Mendes, houve o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “g” 2, da Lei Complementar 123/2006, com o placar de 7 votos a favor e 4 contrários. O relator utilizou como base a decisão no RE 970.821 (tema 517), que reconheceu a constitucionalidade da cobrança tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, realizada por sociedade empresária optante do Simples Nacional, independentemente de sua posição na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.
Dessa forma, foi autorizada a cobrança do ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros estados ou no Distrito Federal.
Em suma, a decisão afirma que cabe às micro e pequenas empresas se adaptarem às exigências fiscais do regime de substituição tributária, especialmente em operações interestaduais. A diferença de alíquotas do ICMS visa evitar a perda de arrecadação pelos estados de destino das mercadorias, garantindo uma distribuição mais justa da carga tributária.
Na avaliação da assessoria, as empresas que operam em estados com alíquotas de ICMS mais altas podem enfrentar desvantagens competitivas em relação a empresas localizadas em estados com alíquotas mais baixas. Isso pode influenciar decisões sobre onde estabelecer operações ou realizar vendas.
Ademais, é possível que as secretarias de fazenda dos estados emitam orientações e regulamentações adicionais para garantir a correta aplicação da decisão, podendo haver um aumento na fiscalização para assegurar que as empresas estejam cumprindo as novas exigências. Contudo, ainda resta aguardar o trânsito em julgado da ação.
Nessa esteira, a Fecomercio vem reforçando em Brasília, no Congresso Nacional, durante o processo de regulamentação da Reforma Tributária sobre o consumo de bens e serviços, a necessidade de preservar o tratamento diferenciado conferido pela Constituição Federal, simplificando às MEs e EPPs a fim de promover um ambiente de negócios mais justo.
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